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NOVEDADES MERCANTILES APROBADAS EL 29 DE DICIEMBRE DE 2018

En esta ocasión, y sin que sirva de precedente, nos alejamos de la normativa tributaria para hacernos eco de la publicación el pasado 29 de diciembre de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modificó el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas. A pesar de que el nombre de esta Ley hace expresa mención a la modificación operada en materia de información no financiera y diversidad, lo cierto es que su alcance es mayor, modificando otros aspectos de nuestra legislación mercantil, entre los que cabe destacar el endurecimiento de las condiciones para ejercer el derecho de separación de los socios cuando se ve limitado su derecho a percibir dividendos.

 

Estado de información no financiera

Los requerimientos de transparencia sobre aspectos no financieros ya fueron introducidos por el Real Decreto-Ley 18/2017 (BOE de 25 de noviembre de 2017) y ahora se ven reforzados para dar plena trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de grandes empresas, que tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general.

Con la entrada en vigor de esta Ley, para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018, se incorpora al informe de gestión (recuérdese que no forma parte de las cuentas anuales) un Estado de información no financiera que “incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal”. En la citada Ley se hace un detalle pormenorizado de la extensa y relevante información que deberá incluir este documento, a la que nos remitimos para una mejor comprensión del alcance de la información no financiera que a partir de ahora será necesario ofrecer, cuya finalidad es mostrar con claridad el impacto social de las políticas implantadas por la empresa y su aportación a una economía sostenible.

No obstante, destacar que la obligación de presentar esta información de carácter no financiero solo es exigible a sociedades o grupos de sociedades de gran tamaño. Así, la obligación de elaborar un Estado de información no financiera recaerá:

- En empresas que formulen cuentas anuales consolidadas1 siempre que concurran los dos requisitos siguientes:

  • a) Que el número medio de empleados de las sociedades del grupo sea superior a 5002 ; y
    • b) Que, o bien tengan la consideración de entidad de interés público (EIP)3 con arreglo a la Ley de Auditoría de Cuentas, o bien sean consideradas gran empresa en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 20134.

       

    • - En las sociedades de capital que cumplan los requisitos anteriores (sociedades individuales).

      Para finalizar, la Ley establece que “la información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación” y que el auditor de la compañía deberá comprobar únicamente que el citado estado se encuentra incluido en el informe de gestió

       

      Derecho de separación

      Como una medida de protección de los socios minoritarios frente a los mayoritarios, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital regula, desde el año 2011, el derecho de los socios a separarse de la sociedad en caso de falta de pago de dividendos. La aplicación de este artículo perduró desde agosto de 2011 a principios de 2012, momento en que fue suspendida su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016, encontrándose vigente desde el 1 de enero de 2017.

      La redacción dada en su momento a este precepto legal no fue muy afortunada, dando lugar a un gran número de artículos doctrinales y pronunciamientos judiciales. Con esta modificación legislativa se pretende mejorar su redacción en beneficio de una mayor seguridad jurídica y menor litigiosidad, resultando esta de aplicación para las juntas generales que se celebren a partir del 29 de diciembre de 2018.

      Son varios los aspectos modificados, entre los que se pueden destacar los siguientes:

      - Se contempla la posibilidad de que los estatutos de la sociedad supriman el derecho de separación, pero para ello será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo.
      - Para el ejercicio del derecho de separación bastará que el socio haga constar en el acta de la Junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. Esta modificación mejora la redacción anterior, que exigía que el socio votase a favor de la distribución de los beneficios sociales, cuando, por ejemplo, la propuesta de aplicación del resultado contemplaba su aplicación a reservas.
      - Se sustituye el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social” (origen de muchas dificultades interpretativas) por el de “beneficios legalmente distribuibles”, concepto más amplio y definido en la normativa contable.
      - Se reduce el importe mínimo a distribuir, pasando de un 1/3 de los beneficios al 25%, siempre y cuando se hubiesen obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Y continua la ley diciendo que “el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.
      - Se recoge idéntico derecho de separación al socio de una sociedad dominante que formule cuentas anuales consolidadas, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior y se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
      - Y por último, se excluye el derecho de separación en las sociedades cotizadas, en las sociedades que se encuentren en concurso o en negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo extrajudicial de pagos, o cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

       

      Acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias

      El artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, tanto para la constitución de la sociedad como para ampliar capital, exigía que se acreditase ante el notario autorizante de la escritura pública de constitución de la sociedad o de ejecución de un aumento de capital la realidad de las aportaciones dinerarias, mediante un certificado emitido por la entidad bancaria donde se ingresasen las cantidades a nombre de la sociedad. Tras la modificación operada, se excluye esta obligación para las sociedades de responsabilidad limitada en su constitución (no así para las ampliaciones de capital), siempre y cuando los fundadores manifiesten en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones.

       

      Momento y forma del pago del dividendo

      La nueva regulación establece que para el caso de que la junta general de socios no se haya pronunciado acerca del momento de satisfacer los dividendos, éstos se harán efectivos en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo, respetando el plazo máximo de un año.

       


      1Para que la matriz de un grupo de sociedades tenga la obligación de formular cuentas anuales consolidadas se toma como referencia los límites establecidos en la Ley de Sociedades de Capital (artículo 258) para la formulación de la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
      2Transcurridos tres años de la entrada en vigor de esta Ley, es decir en el año 2022 y siguientes, el número medio de empleados se reduce a 250.
      3EIP: Tienen la consideración de entidades de interés público, entre otras: (i) Las entidades cotizadas, las entidades de crédito y las entidades aseguradoras; (ii) Las entidades que coticen en el MAB en segmentos de expansión; (iii) Aquellas entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados; (iv) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una entidad de las contempladas en las letras a) y b) anteriores.
      4Se entenderá por empresa grande aquella que, en la fecha de cierre del balance, rebase los límites numéricos de dos de los tres criterios siguientes: a) total del balance: 20 000 000 EUR; b) volumen de negocios neto: 40 000 000 EUR; c) número medio de empleados durante el ejercicio: 250.